Das Landgericht Berlin, Urteil vom 08.06.2017 hat entschieden, dass es bei § 2 Nichtraucherschutzgesetz Berlin um eine Marktverhaltensregel im Sinne Sinne des § 3a UWG handelt.

Ein Verband der die Interessen der Automatenunternehmer wahrnimmt hatte in einer Spielhalle festgestellt, dass dort das Rauchen gestattet bzw. geduldet wurde. Hierin sah der Verband einen Wettbewerbsverstoß. Eine ausgesprochende Abmahnung bleib ohne Erfolg, so das Klage erhoben wurde. Das Gericht hat die Auffassung des Verbandes nun bestätitgt.

Es führt wie folgt aus:

„§ 2 Nichtraucherschutzgesetzt stellt gleichfalls eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG dar (im Ergebnis ebenso auch LG Saarbrücken, Urteil vom 25.01.2017 – 7 HK O 63/16 für das Nichtraucherschutzgesetz des Saarlandes und LG Bochum, Urteil vom 07.12.2016 -I-13 O 128/16 für das Nichtraucherschutzgesetz NRW). Dir Norm regelt nämlich einen wesentlichen Teilaspekt der Art und Weise, in der die Dienstleistungen einer Spielhalle angeboten werden dürfen, da das Glücksspiel in einer Spielhalle hiernach nur bei gleichzeitigem Verbot des Rauchens möglich ist. Allerdings wird eine Norm nur dann von § 3a UWG erfasst, wenn sie zumindest auch den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer bezweckt. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse der Marktteilnehmer schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben (vgl. Köhler/ Bornkamm, aaO, § 3a, Randnummer 1.64 ff.). Es reicht demgegenüber nicht aus, dass sich die Vorschrift lediglich reflexartig zu Gunsten der Marktteilnehmer auswirkt (siehe BGH in WRP 2016, Seite 586, Rn. 21 – Eizellspende). Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm, wenn sie die Freitheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (BGH in GRUR 2010, Seite 654, Rn. 18 – Zweckbetrieb). Die verletzte Norm muss jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf dem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (BGH in GRUR 2010, Seite 654 Rn. 18 – Zweckbetrieb). § 2 Nichtraucherschutzgesetz Berlin dient zumindest auch den Interessen der Marktteilnehmer. Der primäre Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes wird ausweislich seines § 1 im Schutz der Gesundheit von Verbrauchern, wie auch Mitarbeitern in den betroffenen Einrichtungen zu sehen sein. Dennoch zeigen die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetztes ebenso deutlich, dass der Gesetzgeber sich zugleich der wirtschaftlichen und damit letztlich der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Nichtraucherschutzgesetzes bewusst ist und auch diese Fragen im Nichtraucherschutzgesetz regeln möchte. So bedarf es nach § 4 Abs. 3 Nichtraucherschutzgesetz Berlin eines baulich abgetrennten Nebenraumes, um das Rauchen zu ermöglichen. Für reine Rauchergaststätten gelten ihrerseits nach § 4a Nichtraucherschutzgesetz besondere Voraussetzungen und Einschränkungen. So muss es sich nach § 4a Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz um eine Gaststätte ohne Nebenraum und einer Grundfläche von weniger als 75 qm handeln. Als weitere Regelung mit wettbewerbsrechtlichen Charakter ist zudem § 4a Abs. 3 Nichtraucherschutzgesetz anzusehen, da hiernach die Aussage von Speisen in einer reinen Rauchergaststätten verboten ist. All diese Regelungen sind Teil des gesetzgeberischen Versuches, einen wirtschaftlichen Ausgleich zu finden zwischen Gaststätten, in denen Rauchen erlaubt und solchen Gaststätten in denen das Rauchen verboten wird, indem der potentiell größere Kundenkreis mit baulichen oder gastronomischen Einschränkungen einher geht. § 2 Nichraucherschutzgesetz schützt hiernach das Interesse des Marktteilnehmer, da diese wirtschaftlichen und wettbewerbsrechtlichen Bezüge des Rauchverbotes in besonderem Maße für den Betrieb einer Spielhalle gelten. Wenn eine Spielhalle ihren Gästen das Rauchen erlaubt, so steigert sich ihre Attraktivität für etwaige, rauchende Kundschaft in hohem Maße. Dies gilt umso mehr, wenn man sich die Mechanismen des Glücksspiels in einer Spielhalle klarmacht. Der Anreiz, wie auch das Risiko des Glücksspiels besteht ja gerade in seinem hohen Spannungs- und zugleich Suchtpotential. Ein Glücksspiel soll die beteiligten Personen ganz in seinen Bann ziehen und alles andere vergessen lassen. Diesen Reiz kann das Glücksspiel aber kaum ausüben, wenn sich mit der Nikotinsucht ein weiterer Reiz bemerkbar macht, der eben nicht zugleich mit dem Glücksspiel ausgeübt werden darf. Bei Einhaltung des Rauchverbots nach § 2 Nichtraucherschutzgesetz Berlin müsste ein Raucher sein Glücksspiel jedes Mal unterbrechen, sobald der Drang der Nikotinsucht stärker wäre, als die Faszination des Glücksspiels. Diese ständigen Unterbrechungen würden dem Glücksspiel viel von seinem Reiz nehmen, indem der jeweilige Spieler immer wieder zwischen der abgedunkelten Spielhalle und den Rauchmöglichkeiten im Tageslicht außerhalb der Spielhalle hin- und herpendeln müsste. Verstärkend kommt für den Spielhallenbetreiber hinzu, dass ein Spieler bei Nichtbeachtung des § 2 Nichtraucherschutzgesetzes längere zeit an einem Automaten verweilen und mehr Geld verspielen könnte, da auch die suchtfördernden Mechanismen des Glücksspiels ihre Wirkung am besten entfalten können, wenn der jeweilige Spieler gerade nicht durch ständige Raucherpausen gezwungen ist, sein Glücksspiel zu unterbrechen.

Ergänzend kann für diese Beurteilung auch der Jugendschutz als Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes herangezogen werden. Regelungen des Jugendschutzes sind grundsätzlich als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG anzusehen (BGH in GRUR 2009, Seite 845, Rn. 41 ff. – Internet-Videorecorder; Köhler/ Bornkamm, aaO, § 3a, Randnummer 1.334). Zwar ließe sich einwenden, dass Jugendlichen unter 18 Jahren nach § 6 Abs. 4 SpielhGBIn der Zutritt zu einer Spielhalle ohnehin untersagt ist, so dass der Schutz der Jugend vor dem Rauchen insoweit kongruent mit dem Schutz der Jugend vor Glücksspiel verlaufen würde. Indessen folgt aus einer rechtlichen Kongruenz der Regelung nicht, dass diese Regelungen auch tatsächtlich eingehalten werden. Wenn nun das Verbot des Zutritts unter 18 Jahren nach § 6 Abs. 4 SpielhGBIn nicht beachtet würde, so käme dem Jugendschutz als Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes insoweit erneut ein eigenständiger Anwendungsbereich zu. In diesem Zusammenhang ließe sich zudem argumentieren, dass § 6 Abs. 4 SpielhGBIn in erster Linie den Schutz von Jugendlichen vor den Gefahren des Glücksspiels zum Ziel hat, während § 2 Nichtraucherschutzgesetz unabhängig von dieser Regelung den Schutz der Jugend vor dem Rauchen bezweckt. Eine etwaige Überschneidung dieser beiden Regelungen lässt den Sinn und Zweck der jeweils anderen Regelung auch und gerade aufgrund der großen Bedeutung ihrer jeweiligen Schutzgüter nicht entfallen.“

Das Urteil ist noch nicht rechtkräftig.