In einem durch uns vertreten Fall wurde ein Spielhallenbetreiber wegen verschiedener Verstöße in seiner Spielhalle abgemahnt. Da keine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, mussten die Ansprüche gerichtlich weiterverfolgt werden. Konkret ging es um einen Verstoß gegen die Sperrzeiten, die Abgabe von kostenlosen Getränken und ein Verstoß gegen das Rauchverbot. Das Landgericht Berlin gab der Klage statt. Der Spielhallenbetreiber legte hiergegen Berufung ein. Insbesondere meinte der Spielhallenbetreiber, dass es sich bei dem in § 6 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 4 NRSG (Nichtraucherschutzgesetz Berlin) um keine Marktverhaltensregel in Sinne des § 3a UWG handele. Ebenso meinte er, dass die Abgabe kostenloser Getränke keine Martkverhaltensregel darstelle.

Die Berufung vor dem Kammergericht Berlin hatte keinen Erfolg:

Hinsichtlich der kostenlosen Abgabe von Getränken führte das Kammergericht, Urteil vom 28.08.2018, Az.: 5 U 174/17 u.a. wie folgt aus

„…Bei § 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln, wonach die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken (in Spielhallen) verboten ist, handelt es sich um eine gesetzliche, nach ihrer amtlichen Überschrift dem Jugend- und Spielerschutz dienende Vorschrift, und sonach — was auch die Berufung zu Recht nicht in Abrede stellt – um eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 3a UWG. Die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken ist ein Marktverhalten von Spielhallenbetreibern, denn dieses fördert — wie bei unentgeltlichen „Zugaben“ stets der Fall —durch den Anlockeffekt den Absatz der von ihnen angebotenen Dienstleistung, also der Bereitstellung von Spielmöglichkeiten. Die Vorschrift „regelt“ dieses Marktverhalten, indem sie es verbietet. Dies geschieht — amtliche Überschrift — zum Schutz der Spieler, also im Interesse von Marktteilnehmern, denn die Spieler sind die Konsumenten der besagten Dienstleistung. Der Sache nach ist es der Schutz dieser Verbraucher vor den Gefahren übermäßig konsumierten Glücksspiels, denn durch die Möglichkeit kostenlosen Konsums „geschenkter“ Speisen und Getränke wird ein Anreiz gesetzt, die Spielhalle (bei Hunger oder Durst) zu betreten bzw. dort zu verweilen (vgl. auch Gesetzesbegründung, AbgH Bln. Drucks. 16/4027, S. 15). Das in Rede stehende Verbot soll m.a.W. die Spieler vor den Gefahren der Spielsucht schützen, wenn diese durch zusätzliche Anreize verstärkt werden (so auch — zu § 8 Abs. 3 HessSpielHG — OLG Frankfurt WRP 2017, 999)….“

 

Hinsichtlich des Rauchverbots führte das Gericht wie folgt aus:

„…Bei § 6 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 4 NRSG, wonach Inhaber des Hausrechts von Kultur- und Freizeiteinrichtungen bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen das dortige Rauchverbot die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen haben, um den Verstoß zu unterbinden und weitere Verstöße zu verhindern, handelt es sich um eine gesetzliche, nach § 1 NRSG dem Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen dienende Vorschrift, welche eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 3a UWG darstellt.

– aa)

Dem steht im Streitfall nicht entgegen, dass die UGP-RL, die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Gemäß Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 der Richtlinie bleiben von ihr Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und zu ihrer Umsetzung ergangene

nationale Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (BGH GRUR 2017, 1273, Rn. 15 — Tabakwerbung im Internet). Diese Regelung erfasst auch die hier in Rede stehenden Vorschriften, da es um Gesundheitsaspekte

der in Kultur- und Freizeiteinrichtungen angebotenen Dienstleistungen            „Produkte“) geht, wenn

verhindert wird, dass solche nur unter gesundheitsgefährdendem Passivrauchen konsumiert werden können (ebenso für §§ 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2, § 5 Abs. 1 und 2 NRauchSchG SL OLG Saarbrücken GRUR 2018, 742, 744).

bb)

Eine Norm regelt das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer, wenn sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt. Eine Vorschrift, die dem Schutz von Rechten, Rechtsgütern oder sonstigen Interessen von Marktteilnehmern dient, ist eine Marktverhaltensregelung, wenn das geschützte Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt wird. Nicht erforderlich ist eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. in dem Sinne, dass die ,Regelung die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens schützt. Die Vorschrift muss jedoch – zumindest auch – den Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezwecken; lediglich reflexartige Auswirkungen zu deren Gunsten genügen daher nicht (BGH GRUR 2017, 819, Rn. 20 — Aufzeichnungspflicht).

cc)

In Anwendung vorstehender Grundsätze ist besagtes Gebot zum Einschreiten bei illegalem Rauchen (anders gewendet: Verbot der Duldung illegalen Rauchens) als eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 3a UWG einzustufen.

(1)

Die Vorschriften des § 6 Abs. 2, .§ 2 Abs. 1 Nr. 4 NRSG regeln „Markt“verhalten. Kultur- und Freizeiteinrichtungen im Sinne dieser Vorschriften sind in § 3 Abs. 3 NRSG legaldefiniert als Einrichtungen, die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender, wissenschaftlicher oder historischer Inhalte oder Werke oder der Freizeitgestaltung dienen und der Öffentlichkeit zugänglich sind, unabhängig von ihrer Trägerschaft. Der Gesetzgeber hat hier u.a. Theater, Galerien, Opern, Spielbanken und Internet-Cafes im Blick (vgl. AbgH Bln. Drucks. 16/2183, S. 2). Auch gewerbliche Spielhallen sind als unterhaltende Einrichtungen in privater Trägerschaft „Freizeiteinrichtungen“ im Sinne der Nichtraucherschutzgesetze der Länder, und zwar auch dann, wenn sie dort — wie im NRSG – nicht explizit als solche angeführt werden (vgl. nur Breitkopf/Stollmann, Nichtraucherschutzrecht, 3. Aufl., S. 24 f. m.w.N.). In all diesen Etablissements wird typischerweise „am Markt“ agiert, das heißt, man bemüht sich im Wettbewerb mit anderen um Zuschauer/Kunstinteressenten/Besucher/ Spieler/Internet-Nutzer als Kunden bzw. Verbraucher, welche die jeweils angebotenen Dienstleistungen in Anspruch nehmen sollen.

  •  

Die Vorschriften regeln auch das Markt“verhalten“. Es geht nicht um den Marktzutritt der Dienstleistungsanbieter, um das „Ob“ des Angebots, sondern um die Art und Weise, also „wie“ besagte Dienstleistungen angeboten werden dürfen, nämlich nur unter gleichzeitiger Unterbindung des Tabakrauchens im gleichen Raum.

  •  

Kehrseite des Vorstehenden ist die Möglichkeit der Besucher, welche die Dienstleistungen in Anspruch nehmen wollen (mithin also „Verbraucher“ und somit „Marktteilnehmer“ sind), dies zu tun, ohne ihre Gesundheit mittels aufgezwungenen Passivrauchens zu gefährden. Diesen ihren Interessen dient das Gesetz und bezweckt deren Schutz. Dieses Gesundheitsinteresse der nichtrauchenden Verbraucher von Kultur- und Freizeitdienstleistungen ist zwar kein spezifisch wettbewerbsbezogenes in dem Sinne, dass es speziell um das Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres Marktverhaltens ginge. Das ist aber auch nicht notwendig. Es genügt vielmehr, dass „auch“ der Schutz der wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer bezweckt wird. Das ist hier die Möglichkeit, die Dienstleistungen z.B. eines Theaters, einer Galerie, einer Oper, einer Spielbank, eines Internet-Cafes oder eben auch einer Spielhalle überhaupt in Anspruch nehmen zu können, wenn man sich der Gesundheitsgefahr durch Passivrauchen auf keinen Fall aussetzen möChte. Für diese Verbraucher wird durch das Gesetz die Möglichkeit der Teilhabe am Markt überhaupt erst eröffnet. Unter diesem Blickwinkel liegt es auf der Hand, dass „auch“ wettbewerbliche Interessen von Marktteilnehmern bezweckt werden. Und dieses geschützte Interesse rauchfreier Teilhabe wird gerade durch die Marktteilnahme, also durch den „Verbrauch“ bzw. „Gebrauch“ der in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt. Letztlich handelt es sich um eine schlichte Qualitätsvorschrift zum Schutze der Verbrauchergesundheit (wie 43. bei Produktsicherheitsvorschriften), die da lautet, dass Kultur- und Freizeitdienstleistungen (in umschlossenen Räumen grundsätzlich) „rauchfrei“ angeboten werden müssen (ebenso für das saarländische — grundsätzliche – Rauchverbot in Gaststätten OLG Saarbrücken GRUR 2018, 742, 744 f.).

(4)

Es handelt sich bei allem Vorstehenden auch nicht um einen bloßen „Reflex“. Es geht dem Gesetzgeber gerade darum, die Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen, und damit auch — wie gerade die Kultur- und Freizeiteinrichtungen und im Übrigen auch die Gaststätten (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG) zeigen — in der Situation, wenn „die Bevölkerung“ als Markteilnehmer agiert, also am Markt teilnehmen soll, ohne die eigene Gesundheit zu gefährden. Gegen Vorstehendes streitet — entgegen der Berufung — nicht BGHZ 144, 255, 267 f. -Abgasemissionen. In. dieser — noch zur Generalklausel des § 1 UWG 1909 ergangenen -Entscheidung wurde ein Wettbewerbsbezug deshalb verneint, weil ein Verstoß gegen – dem eigentlichen Marktverhalten vorgelagerte – Umweltschutzvorschriften bei der Produktion von Gütern in Rede stand. So verhält es sich hier gerade nicht. Es geht nicht um einen dem Marktverhalten vorgelagerten Zeitraum, sondern um das Marktverhalten selber, wenn während der Gewährung der angebotenen Kultur- bzw. Freizeitdienstleistung Rauchfreiheit tunlichst zu gewährleisten ist: „Allen Besucherinnen und Besuchern … muss“ hier nach der ausdrücklich so formulierten Intention des Gesetzgebers „eine tabakrauchunbelastete Teilnahme … ermöglicht werden“ (so die Begr. zu § 3 Abs. 3 NRSG a.F., AbgH Bln. Drucks. 16/0716).

 

Der Spielhallenbetreiber wandte noch ein, dass die Regelung im Nichtraucherschutzgesetz verfassungswidrig sei. Auch dies sahen die Richter anders. Insoweit führt das Gericht wie folgt aus:

„…Nach Auffassung des Senats liegt kein grundrechtswidriger Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor. Denn hier wird nicht Gleiches, sondern Ungleiches ungleich behandelt. Das Gaststättengewerbe und das Spielhallengewerbe unterscheiden sich nach Art der Nutzung und der gesellschaftlichen Bedeutung erheblich. Der Gaststättenbesuch dient gemeinhin dem geselligen Beisammensein und der Pflege sozialer Kontakte. Durch Ausnahmeregelungen wird Rauchern ermöglicht, dieses sozial erwünschte Verhalten zu pflegen, ohne auf das Rauchen verzichten zu müssen. Das Aufsuchen von Spielhallen demgegenüber erfüllt typischerweise keine geselligen Zwecke. Darüber hinaus ist das Spiel an Automaten mit erheblichen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Risiken verbunden und kann zur Spielsucht führen (OLG Brandenburg a.a.O. m.w.N.). Umsatzeinbußen durch ein ausnahmsloses Rauchverbot infolge Abwanderung von Rauchern haben Gaststätten zu befürchten, weil sich das dort gepflegte gesellige Beisammensein auch im privaten Umfeld einschließlich Tabakkonsum veranstalten lässt. Ein vergleichbares Abwanderungspotential droht Spielhallenbetreibern nicht, denn das Automatenglücksspiel kann anderswo als in Spielhallen nicht, jedenfalls nicht in „Qualität“ und Ausmaß vergleichbarer Art betrieben werden. Richtig ist, dass Betreiber von Spielhallen gegen die konsequente Umsetzung des Rauchverbots (seinerzeit) die Befürchtung wirtschaftlicher Nachteile eingewandt haben (vgl. Breitkopf/Stollmann a.a.O. S. 46). Richtig ist aber genauso, dass solche Umsatzeinbußen seither nicht eingetreten sind, jedenfalls ist das weder ersichtlich noch vorgetragen, auch ist der Vortrag der Berufungserwiderung, dass die Umsätze durch Geldspielgeräte in Spielhallen seit Jahren (im Gegenteil sogar) zunehmen, unwidersprochen geblieben….“

Das Gericht führte hinsichtlich des Umfangs des Unterlassungsanspruches noch zutreffend aus, dass der Anspruch auch nicht auf die konkrete Spielhalle zu beschränken ist, sondern sich auf Spielhallen des Land Berlin erstrecken. Dies ergibt sich aus der sog. Kerntheorie.