Urteil

Nach eine aktuellen Pressemitteilung des EuGH wird bestätigt, dass das Setzen von Cookies eine aktive Einwilligung erfordert. Voreingestellte Ankreuzkästchen entsprechen nicht dem Erfordernis der aktiven Einwilligung. Auch die Möglichkeit, die Kästchen abzuwählen reicht nicht aus, um die aktive Einwilligung sicherzustellen.

Nach Ansicht des EuGH macht es keinen Unterschied, ob es sich bei den Informationen, die durch die Cookies eingeholt werden, um personenbezogene Daten handelt oder nicht. Der Nutzer soll von jedem Eingriff in seine Privatsphäre geschützt werden. Ebenso soll die Gefahr von „hidden identifiers“ oder ähnlichen Tools gebannt werden. Außerdem muss die Einwilligung für den konkreten Fall erteilt werden, darf also nicht pauschalisiert werden. Auch die Betätigung einer Schaltfläche, die nichts mit der Einwilligung zu tun hat, diese aber konkludent einholt, ist unzulässig.

Der Nutzer muss auch hinsichtlich der Funktionsdauer und der Zugriffsmöglichkeit Dritter machen muss.

Der Volltexte der Pressemitteilung kann hier eingesehen werden:

https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-10/cp190125de.pdf?fbclid=IwAR1ELQGpih6uGt0ttQnrvFbWGDwnUrMdAn9mCSKC3Mv-ak-lMTln4q7chpA

Das Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 06.09.2019, Az.: 3-10 O 128/18 hat entschieden, dass auch bei in der Spielhalle wartenden Kunden eine Zutrittskontrolle durch Aufforderung zur Vorlage eines Ausweisdokumentes sowie Abgleich mit der Sperrdatei nach § 11 Hessisches Spielhallengesetz durchzuführen ist.

Der durch unsere Kanzlei vertretene Verband hatte in der Spielhalle ein Kontrolle durchgeführt. Da alles Geldspielgeräte besetzt waren, wartete der eingesetzte Ermittler in der Spielhalle. Er hielt sich mindestens 10 Minuten dort auf, ohne dass er kontrolliert worden ist.

Nach Ansicht des Gerichts bedarf es in einer solchen Konstellation einer Identitätskontrolle bei Betreten der Spielhalle. Es sei nämlich unerheblich, ob alle Geldspielgeräte besetzt gewesen sind und es tatsächlich nicht zum Glücksspiel gekommen ist. Entscheiden sei vielmehr, dass gem. § 5 Abs. I HessSpielhG Minderjährigen und gesperrten Personen die Teilnahme am Spiel verboten ist und sie deshalb  gemäß  § 5 Abs. 2  HessSpielhG schon gar nicht in die Spielhalle eingelassen werden dürfen (denknotwendig mit Ausnahme zum Zwecke der Identitätsfeststellung). Würde man eine Kontrolle erst bei Aufnahme des Spiels durchführen, würde der Wille des Gesetzgebers unterlaufen werden.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Das Landgericht Berlin, Urteil vom 08.06.2017 hat entschieden, dass es bei § 2 Nichtraucherschutzgesetz Berlin um eine Marktverhaltensregel im Sinne Sinne des § 3a UWG handelt.

Ein Verband der die Interessen der Automatenunternehmer wahrnimmt hatte in einer Spielhalle festgestellt, dass dort das Rauchen gestattet bzw. geduldet wurde. Hierin sah der Verband einen Wettbewerbsverstoß. Eine ausgesprochende Abmahnung bleib ohne Erfolg, so das Klage erhoben wurde. Das Gericht hat die Auffassung des Verbandes nun bestätitgt.

Es führt wie folgt aus:

„§ 2 Nichtraucherschutzgesetzt stellt gleichfalls eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG dar (im Ergebnis ebenso auch LG Saarbrücken, Urteil vom 25.01.2017 – 7 HK O 63/16 für das Nichtraucherschutzgesetz des Saarlandes und LG Bochum, Urteil vom 07.12.2016 -I-13 O 128/16 für das Nichtraucherschutzgesetz NRW). Dir Norm regelt nämlich einen wesentlichen Teilaspekt der Art und Weise, in der die Dienstleistungen einer Spielhalle angeboten werden dürfen, da das Glücksspiel in einer Spielhalle hiernach nur bei gleichzeitigem Verbot des Rauchens möglich ist. Allerdings wird eine Norm nur dann von § 3a UWG erfasst, wenn sie zumindest auch den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer bezweckt. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse der Marktteilnehmer schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben (vgl. Köhler/ Bornkamm, aaO, § 3a, Randnummer 1.64 ff.). Es reicht demgegenüber nicht aus, dass sich die Vorschrift lediglich reflexartig zu Gunsten der Marktteilnehmer auswirkt (siehe BGH in WRP 2016, Seite 586, Rn. 21 – Eizellspende). Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm, wenn sie die Freitheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (BGH in GRUR 2010, Seite 654, Rn. 18 – Zweckbetrieb). Die verletzte Norm muss jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf dem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (BGH in GRUR 2010, Seite 654 Rn. 18 – Zweckbetrieb). § 2 Nichtraucherschutzgesetz Berlin dient zumindest auch den Interessen der Marktteilnehmer. Der primäre Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes wird ausweislich seines § 1 im Schutz der Gesundheit von Verbrauchern, wie auch Mitarbeitern in den betroffenen Einrichtungen zu sehen sein. Dennoch zeigen die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetztes ebenso deutlich, dass der Gesetzgeber sich zugleich der wirtschaftlichen und damit letztlich der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Nichtraucherschutzgesetzes bewusst ist und auch diese Fragen im Nichtraucherschutzgesetz regeln möchte. So bedarf es nach § 4 Abs. 3 Nichtraucherschutzgesetz Berlin eines baulich abgetrennten Nebenraumes, um das Rauchen zu ermöglichen. Für reine Rauchergaststätten gelten ihrerseits nach § 4a Nichtraucherschutzgesetz besondere Voraussetzungen und Einschränkungen. So muss es sich nach § 4a Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz um eine Gaststätte ohne Nebenraum und einer Grundfläche von weniger als 75 qm handeln. Als weitere Regelung mit wettbewerbsrechtlichen Charakter ist zudem § 4a Abs. 3 Nichtraucherschutzgesetz anzusehen, da hiernach die Aussage von Speisen in einer reinen Rauchergaststätten verboten ist. All diese Regelungen sind Teil des gesetzgeberischen Versuches, einen wirtschaftlichen Ausgleich zu finden zwischen Gaststätten, in denen Rauchen erlaubt und solchen Gaststätten in denen das Rauchen verboten wird, indem der potentiell größere Kundenkreis mit baulichen oder gastronomischen Einschränkungen einher geht. § 2 Nichraucherschutzgesetz schützt hiernach das Interesse des Marktteilnehmer, da diese wirtschaftlichen und wettbewerbsrechtlichen Bezüge des Rauchverbotes in besonderem Maße für den Betrieb einer Spielhalle gelten. Wenn eine Spielhalle ihren Gästen das Rauchen erlaubt, so steigert sich ihre Attraktivität für etwaige, rauchende Kundschaft in hohem Maße. Dies gilt umso mehr, wenn man sich die Mechanismen des Glücksspiels in einer Spielhalle klarmacht. Der Anreiz, wie auch das Risiko des Glücksspiels besteht ja gerade in seinem hohen Spannungs- und zugleich Suchtpotential. Ein Glücksspiel soll die beteiligten Personen ganz in seinen Bann ziehen und alles andere vergessen lassen. Diesen Reiz kann das Glücksspiel aber kaum ausüben, wenn sich mit der Nikotinsucht ein weiterer Reiz bemerkbar macht, der eben nicht zugleich mit dem Glücksspiel ausgeübt werden darf. Bei Einhaltung des Rauchverbots nach § 2 Nichtraucherschutzgesetz Berlin müsste ein Raucher sein Glücksspiel jedes Mal unterbrechen, sobald der Drang der Nikotinsucht stärker wäre, als die Faszination des Glücksspiels. Diese ständigen Unterbrechungen würden dem Glücksspiel viel von seinem Reiz nehmen, indem der jeweilige Spieler immer wieder zwischen der abgedunkelten Spielhalle und den Rauchmöglichkeiten im Tageslicht außerhalb der Spielhalle hin- und herpendeln müsste. Verstärkend kommt für den Spielhallenbetreiber hinzu, dass ein Spieler bei Nichtbeachtung des § 2 Nichtraucherschutzgesetzes längere zeit an einem Automaten verweilen und mehr Geld verspielen könnte, da auch die suchtfördernden Mechanismen des Glücksspiels ihre Wirkung am besten entfalten können, wenn der jeweilige Spieler gerade nicht durch ständige Raucherpausen gezwungen ist, sein Glücksspiel zu unterbrechen.

Ergänzend kann für diese Beurteilung auch der Jugendschutz als Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes herangezogen werden. Regelungen des Jugendschutzes sind grundsätzlich als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG anzusehen (BGH in GRUR 2009, Seite 845, Rn. 41 ff. – Internet-Videorecorder; Köhler/ Bornkamm, aaO, § 3a, Randnummer 1.334). Zwar ließe sich einwenden, dass Jugendlichen unter 18 Jahren nach § 6 Abs. 4 SpielhGBIn der Zutritt zu einer Spielhalle ohnehin untersagt ist, so dass der Schutz der Jugend vor dem Rauchen insoweit kongruent mit dem Schutz der Jugend vor Glücksspiel verlaufen würde. Indessen folgt aus einer rechtlichen Kongruenz der Regelung nicht, dass diese Regelungen auch tatsächtlich eingehalten werden. Wenn nun das Verbot des Zutritts unter 18 Jahren nach § 6 Abs. 4 SpielhGBIn nicht beachtet würde, so käme dem Jugendschutz als Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes insoweit erneut ein eigenständiger Anwendungsbereich zu. In diesem Zusammenhang ließe sich zudem argumentieren, dass § 6 Abs. 4 SpielhGBIn in erster Linie den Schutz von Jugendlichen vor den Gefahren des Glücksspiels zum Ziel hat, während § 2 Nichtraucherschutzgesetz unabhängig von dieser Regelung den Schutz der Jugend vor dem Rauchen bezweckt. Eine etwaige Überschneidung dieser beiden Regelungen lässt den Sinn und Zweck der jeweils anderen Regelung auch und gerade aufgrund der großen Bedeutung ihrer jeweiligen Schutzgüter nicht entfallen.“

Das Urteil ist noch nicht rechtkräftig.

 

 

 

Das OLG Hamm hat am 27.04.2017 entschieden, dass nikotinfreie Aromastoffe für E-Shishas und E-Zigaretten ohne Altersbeschränkung online verkauft werden dürfen.


Die streitenden Parteien verkaufen beide online Liquids und Aromen für E-Shishas und E-Zigaretten, wobei die Liquids als fertig aromatisierte Mischungen oder nikotinhaltige Basisliquids angeboten werden, denen nach Wahl Aromen hinzugemischt werden können. Diese Aromen sind nikotinfrei.

In dem vorliegenden Verfahren handelte es sich um das Aroma „Gummibärchen“, das von dem Beklagten über eine Internetplattform angeboten wurde. Aus der Artikelbeschreibung ergab sich, dass das Aroma unter anderem zum Backen, Kochen, für Getränke oder für E-Liquids verwendet werden kann. Eine Altersverifikation wurde für das Aroma nicht durchgeführt.

Die klagende Partei war der Ansicht, dass das Angebot gegen § 10 Abs. 3, Abs. 4 des Jugendschutzgesetzes verstößt. Danach dürfen E-Zigaretten und Zubehör für solche nur mit Altersverifikation verkauft und auch versendet werden. Der Beklagte argumentierte dagegen, dass er handelsübliches Lebensmittelaroma verkaufe, das ohne Altersbeschränkung abgegeben werden dürfe.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm folgte der Auffassung des Beklagten indes mit einer etwas anderen Argumentation:

Nach Ansicht der Richter schütze § 10 Abs. 3 Jugendschutzgesetz Kinder und Jugendliche  vor  Tabakwaren,  anderen  nikotinhaltigen  Erzeugnissen und deren Behältnissen, die an sie im Versandhandel weder angeboten noch abgegeben werden dürften. Aus § 10 Abs. 4 Jugendschutzgesetz ergebe sich das Verbot nikotinfreier Erzeugnisse wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet würden, sowie auf deren Behältnisse.

Im vorliegenden Fall handele es sich weder um Ware, die § 10 Abs. 3 noch Abs. 4 unterfiele. Mit den in § 10 Abs. 4 aufgeführten Behältnissen seien lediglich Nachfüllbehälter mit E-Liquids, die als Basisliquid oder Fertigmischung zum Nachfüllen von E-Zigaretten und E-Shishas verwendet werden gemeint.

Die Richter sind der Meinung, dass auch der Gesetzeszweck keine andere Auslegung erfordere, da der Kinder- und Jugendschutz schon dadurch gewährleistet sei, dass die zur Verwendung der Aromen notwendigen Elemente der Altersverifikation unterlägen. Ein nikotinfreies Aroma kann nicht ohne E-Shisha oder E-Zigarette und das zugehörige Basisliquid entsprechend dem Zweck als Dampfware verwendet werden.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, das OLG Hamm hat die Revision zugelassen.


Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm v. 27.04.2017

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