E-Zigaretten

Das OLG Hamm hat am 27.04.2017 entschieden, dass nikotinfreie Aromastoffe für E-Shishas und E-Zigaretten ohne Altersbeschränkung online verkauft werden dürfen.


Die streitenden Parteien verkaufen beide online Liquids und Aromen für E-Shishas und E-Zigaretten, wobei die Liquids als fertig aromatisierte Mischungen oder nikotinhaltige Basisliquids angeboten werden, denen nach Wahl Aromen hinzugemischt werden können. Diese Aromen sind nikotinfrei.

In dem vorliegenden Verfahren handelte es sich um das Aroma „Gummibärchen“, das von dem Beklagten über eine Internetplattform angeboten wurde. Aus der Artikelbeschreibung ergab sich, dass das Aroma unter anderem zum Backen, Kochen, für Getränke oder für E-Liquids verwendet werden kann. Eine Altersverifikation wurde für das Aroma nicht durchgeführt.

Die klagende Partei war der Ansicht, dass das Angebot gegen § 10 Abs. 3, Abs. 4 des Jugendschutzgesetzes verstößt. Danach dürfen E-Zigaretten und Zubehör für solche nur mit Altersverifikation verkauft und auch versendet werden. Der Beklagte argumentierte dagegen, dass er handelsübliches Lebensmittelaroma verkaufe, das ohne Altersbeschränkung abgegeben werden dürfe.

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm folgte der Auffassung des Beklagten indes mit einer etwas anderen Argumentation:

Nach Ansicht der Richter schütze § 10 Abs. 3 Jugendschutzgesetz Kinder und Jugendliche  vor  Tabakwaren,  anderen  nikotinhaltigen  Erzeugnissen und deren Behältnissen, die an sie im Versandhandel weder angeboten noch abgegeben werden dürften. Aus § 10 Abs. 4 Jugendschutzgesetz ergebe sich das Verbot nikotinfreier Erzeugnisse wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet würden, sowie auf deren Behältnisse.

Im vorliegenden Fall handele es sich weder um Ware, die § 10 Abs. 3 noch Abs. 4 unterfiele. Mit den in § 10 Abs. 4 aufgeführten Behältnissen seien lediglich Nachfüllbehälter mit E-Liquids, die als Basisliquid oder Fertigmischung zum Nachfüllen von E-Zigaretten und E-Shishas verwendet werden gemeint.

Die Richter sind der Meinung, dass auch der Gesetzeszweck keine andere Auslegung erfordere, da der Kinder- und Jugendschutz schon dadurch gewährleistet sei, dass die zur Verwendung der Aromen notwendigen Elemente der Altersverifikation unterlägen. Ein nikotinfreies Aroma kann nicht ohne E-Shisha oder E-Zigarette und das zugehörige Basisliquid entsprechend dem Zweck als Dampfware verwendet werden.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, das OLG Hamm hat die Revision zugelassen.


Quelle: Pressemitteilung des OLG Hamm v. 27.04.2017

Das OLG Hamm entschied in seinem Urteil vom 10.09.2013, Az.: 4 U 91/13, dass Werbeaussagen zu gesundheitlichen Risiken, die in Verbindung mit E-Zigaretten entstehen, wissenschaftlich belegt sein müssen.

 

Streitgegenständlich ging es um die Werbeaussage eines Unternehmens, dahingehend, dass eine E-Zigarette „mindestsens 1000.mal weniger schädlich ist als die Tabakzigarette.“

 

Nach der Ansicht des OLG Hamm handle es sich bei der E-Zigarette zwar um ein Genussmittel. Die Aussage, diese seien weniger schädlich als Tabakzigaretten, betreffe allerdings das Gesundheitswesen, bei dem Werbeaussagen nur zulässig sind, wenn sie gesicherten wirtschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Laut eines Gutachtens seien die Liquids, welche in E-Zigaretten verdampfen und anschließend inhaliert werden, zwar weit weniger toxisch als herkömmliche Tabakzigaretten. Jedoch fehle es an aussagekräftigen Untersuchungen im Hinblick auf die Langzeitfolgen von E-Zigaretten, womit die Aussage des Unternehmens irreführend und damit unzulässig sei.

Auch die Aussage, E-Zigaretten enthielten als einzigen Schadstoff Nikotin, hielt das Gericht für unzulässig, das eine solche Behauptung schlichtweg falsch sei. Das Gutachten sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die entstehenden Liquids zwar harmloser als Nikotin, aber keinesfalls unbedenklich seien.

Der Verkauf von Alkohol und Tabak stellt Verkäufer immer wieder vor große Herausforderungen. Dies gilt insbesondere, da es eine große Verunsicherung darüber gibt, welche Rechtsvorschriften eingehalten werden müssen und wie man dies in der Praxis umsetzt. Von besonderer Bedeutung ist hierbei der Jugendschutz. Für Tabakwaren gibt es etwa ein Urteil des LG Koblenz vom 13.08.2007, AZ 4 HK O 120/07 Dort heißt es wie folgt: "Das Angebot und der Vertrieb der Tabakwaren über das Internet ist als Fernabsatz- bzw. Versandhandel zu qualifizieren. Ein Verstoß gegen Jugendschutzbestimmungen läge nur dann vor, wenn besondere Überprüfungen durch den Verkäufer und womöglich den Einsatz eines Altersverifikationssystems gesetzlich verlangt würden. Dies ist aber nicht der Fall. Die für den Tabakwarenvertrieb einschlägige Norm des § 10 JuSchG enthält Regelungen zur Abgabe von Tabakwaren in Gaststätten sowie sonst in der Öffentlichkeit und zum Automatenverkauf. Entsprechendes gilt für den Alkoholverkauf (§ 9 JuSchG). Im Gegensatz hierzu wird beim Vertrieb von Trägermedien ausdrücklich auf den Versandhandel der in § 1 Abs. 4 JuSchG  legal definiert ist, rekurriert, und es werden entsprechende Anforderungen festgelegt." Mit anderen Worten: Da es im Jugendschutzgesetz und auch in anderen Gesetzen keine besondere Regelung zum Versandhandel für Tabakwaren oder Alkohol gibt, dürfen diese Produkte auch ohne Altersverifikation verkauft werden. Wir sehen die Entscheidung nicht ganz unkritisch. Während auf der einen Seite es wohl eher seltener ist, dass sich Minderjährige über das Internet mit Alkohol oder Tabakwaren versorgen, immerhin wird in der Regel Vorkasse verlangt und nur Volljährige haben in der Regel ein Konto, ist auf der anderen Seite zu berücksichtigen, dass die Regelungen gerade zum Tabakverkauf in jüngster Zeit erheblich verschärft wurden. Dies gilt bspw. für die Regelung, dass Tabakwaren neuerdings nur noch an Volljährige verkauft werden dürfen. Hinzukommt, dass § 10 Abs. 2 JuSchG regelt, dass in der Öffentlichkeit Tabakwaren nicht in Automaten angeboten werden. Die Ausnahme des § 12 Abs. 2 Nr. 2 regelt, dass durch technische Vorkehrungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche Tabakwaren nicht entnehmen können. D. h. der normale Zigarettenautomat sieht in der Regel durch eine EC-Karte oder durch einen Führerschein vor, dass eine Altersverifikation durchgeführt wird. Diese Regelung ist zum 01.09.2007 in Kraft getreten, so dass Sie in der Entscheidung des LG Koblenz vom 13.08.2007 wohl noch keine Berücksichtigung gefunden hat. Auf der anderen Seite bleibt es dabei, dass es besondere Regelungen zum Versandhandel von Tabakwaren im Jugendschutzgesetz nicht gibt. Insofern ist die Argumentation des Landgerichtes Koblenz durchaus nachvollziehbar. Wenn es keine spezielle gesetzliche Regelung gibt, gibt es auch keine Verpflichtung, eine Alterskontrolle einzuführen. Ist Versandhandel öffentlich? § 10 Abs. 1 JuSchG besagt, dass in Gaststätten, Verkaufsstellen oder sonst in der Öffentlichkeit Tabakwaren an Kinder oder Jugendliche weder abgegeben noch ihnen das Rauchen gestattet werden darf. Bei einem Versandhändler handelt es sich weder um eine Gaststätte noch um eine Verkaufsstelle. Die daher entscheidende Frage, ob der Versandhandel von dem Auffangbegriff „sonst in der Öffentlichkeit“ erfasst wird, hat das Gericht ohne nähere Begründung verneint.  Vereinzelt wird vertreten, dass der Versandhandel über das Internet „sonst in der Öffentlichkeit“ ist (Liesching MMR 2007, 725). Im Internet soll es demnach einen „virtuellen öffentlichen Raum“ geben und der Versandhandel dort ebenfalls öffentlich sein. Dies überzeugt nicht. Die Diskussion über das Internet als ein, beziehungsweise mehrere „virtuelle öffentliche Räume“ ist  bislang hauptsächlich eine soziologische. Die Rechtswissenschaft hat sich mit dem Thema noch nicht näher befasst und es ist daher nicht geklärt ob es überhaupt einen juristischen “virtuellen öffentlichen Raum“ gibt und welche Regelungen in dem Fall gelten sollen. Weiterhin wäre dann die Frage zu beantworten, warum in Folge ein privater Onlineshop solch ein „virtueller öffentlicher Raum“ sein soll. Stellt man auf die klassische Definition des öffentlichen Raums ab, ist zum Beispiel das Ladenlokal eines Einzelhändlers in der Innenstadt kein öffentlicher sondern lediglich ein privater Raum und es stellt sich die Frage, warum im Internet etwas anderes gelten sollte. Daher überzeugt die Argumentation nicht. Die Bestellung eines Kunden in einem Onlineshop, selbst wenn die Seite zu diesem Zeitpunkt hunderte weitere Besucher hat, geschieht ohne die Teilnahme oder Kenntnis anderer, also ohne weitere Öffentlichkeit. Der Versandhandel mit Tabakwaren und Alkohol über das Internet ist daher nach, hier vertretener Ansicht, rechtlich nicht als öffentlich zu bewerten.    Einen anderen Argumentationsansatz versucht das Bundesministerium für Familien, Senioren, Frauen und Jugend. In einer aktuellen Broschüre wird die Auffassung vertreten, dass das Merkmal des öffentlich zugänglich Machens dadurch erfüllt wird, dass die Ware durch das Transportunternehmen im öffentlichen Raum zugestellt wird.  Auch dies überzeugt nicht. Hier wird nicht auf einen virtuellen öffentlichen Raum bei der Bestellung abgestellt, sondern dass dem Empfänger Tabak oder Alkohol im öffentlichen Raum zugestellt wird. Das Argument mutet zum einen arg konstruiert und hilflos an und zum anderen erfolgt, sofern man der Argumentation folgt, die Übergabe von Postsendungen im Normalfall ohnehin nicht im öffentlichen Raum sondern an Haus- oder Wohnungstür.      Anwendung der Regelung für Filme und Spiele? Ebenfalls verneint hat das Landgericht eine entsprechende Anwendung der für den Versandhandel geltenden gesondert geltenden Regelungen für Filme und Spiele auf sogenannten Trägermedien (DVD/Video/u.ä.). Für den Versandhandel von Filmen und Videospielen existiert im§ 12 Abs. 3 JuSchG die Einschränkung, dass Filme und Spiele die von der Freiweiligen Selbstkontrolle (FSK) oder Unabhängige Selbstkontrolle (USK) nicht oder mit der Kennzeichnung „keine Jugendfreigabe“ versehen wurden im Versandhandel nicht verkauft werden dürfen. Der Versandhandel wird im § 1 Abs. 4 JuSchG genau definiert. Hiernach ist Versandhandel jedes entgeltliche Geschäft, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Post- oder elektronischen Versand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller oder ohne dass durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Daher liegt im Falle einer wirksamen Alterskontrolle kein verbotener Versandhandel im Sinne des Jugendschutzes vor.      Für den Versandhandel von Tabak und Alkohol fehlen entsprechende Regelungen allerdings komplett. Das Landgericht führt hierzu aus, dass der Gesetzgeber im Gegensatz  zu den Bestimmungen für Trägermedien entsprechende Regelungen für den Versand von Tabakwaren ausdrücklich vermieden hat und daher entsprechende Verbote nicht gelten sollen. Interessant unter diesem Gesichtspunkt ist auch, dass für den Versandhandel von mit einer  Jugendfreigabe versehenen Spielen und Filmen ebenfalls keine gesetzlichen Einschränkungen existieren. Wird der Verkäufer im Einzelhandel bei Filmen und Spielen durch die Formulierung „in der Öffentlichkeit“ in § 12 Abs. 1 JuSchG verpflichtet auf die Beachtung aller Altersfreigaben zu achten und das Alter des Käufers im Zweifelsfall zu prüfen, so entfällt diese Verpflichtung im Versandhandel, da hier, wie bereits ausgeführt, keine Öffentlichkeit vorliegt. Vereinzelt wird zwar auch hier auf die Erforderlichkeit von Alterskontrollen aufgrund der allgemeinen Regelungen verwiesen, allerdings hat sich in der Praxis bislang keine Behörde oder Gericht am Versand von Medien mit einer Freigabe ab 12 oder 16 Jahren ohne Altersnachweis gestört, so dass davon ausgegangen werden kann, dass der Versandhandel als nicht öffentlich angesehen wird.    Fazit: Es ist davon auszugehen, dass seitens des Gesetzgebers gegenwärtig kein Interesse bzw. Anlass besteht, den Versandhandel mit Tabak und Alkohol einzuschränken oder zu verbieten. Obwohl die fehlenden Regelungen auch dem Gesetzgeber seit Jahren bekannt sind, wurden bislang keine Versuche unternommen, hier etwas zu ändern. Bereits 2005 haben die zuständigen obersten Landesjugendbehörden ebenfalls die Ansicht vertreten, dass Versandbeschränkungen nur für Trägermedien, also Filme und Spiele gelten.   Die bisherige Rechtsprechung ist ausnahmsweise einmal  händlerfreundlich. Der Einsatz von sicheren Alterskontrollsystemen ist  teuer, aufwendig und stellt gerade kleine Händler vor Schwierigkeiten. Bereits eine Regelung, nach der Versandhändler im Zweifelsfall das Alter des Bestellers prüfen müssten, würde in der Praxis zu einer umständlichen und teuren Geschäftsabwicklung  führen.   Durch eine Abwicklung im bargeldlosen Zahlungsverkehr kann nämlich nicht mit genügender Sicherheit darauf geschlossen werden, dass der Besteller höchstwahrscheinlich volljährig sein wird. Theoretisch kann bereits ein siebenjähriger mit Zustimmung der Eltern ein Girokonto eröffnen. In der Altersgruppe der Vierzehn- bis Siebzehnjährigen dürfte ein deutlicher Anteil der Jugendlichen bereits ein eigenes Girokonto haben. Die Annahme, dass der Inhaber eines Girokontos höchstwahrscheinlich volljährig ist, ist daher unsicher und bei Zweifeln müsste ein Altersnachweis geführt werden. Auch Kreditkarten eignen sich spätestens seit der Einführung von Prepaid Kreditkarten für Jugendliche nicht als sichere Altersvermutung. Die gegenwärtige Rechtslage ist daher aus Händlersicht zu begrüßen.    Darüber hinaus handelt es sich nicht um ein akutes Jugendschutzproblem. Weder in der Vergangenheit, noch in näherer Zukunft dürfte zu befürchten sein, dass Kinder und Jugendliche in großem Stil im Internet Alkohol und Zigaretten bestellen werden. Dies ist schlicht zu umständlich, da die Ware erst versendet werden muss und erst in ein paar Tagen verfügbar ist.  Die Hauptquelle für Jugendliche dürften neben den Eltern der örtliche Einzelhändler sein. Auch wenn diese sich an die Altersbeschränkungen halten, stellt dies kein großes Hindernis dar, es wird einfach ein Älterer zum einkaufen vorgeschickt. Es gibt für Jugendliche daher keinen Grund für alltäglichen Alkohol oder Zigaretten auf das Internet auszuweichen und daher auch keinen besonderen Handlungsbedarf.      Bislang gibt es allerdings lediglich eine uns bekannte gerichtliche Entscheidung zu dem Thema, man kann daher nicht von einer sicheren Rechtsprechung sprechen. Händler können nicht sicher sein, ob Gerichte dieses Thema in Zukunft vielleicht anders beurteilen oder der Gesetzgeber auch für Tabak und Alkohol ausdrückliche Versandbeschränkungen einführt. Daher sollten Händler auch im Versandhandel im Rahmen einer freiwillig nach Möglichkeit geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung der Altersgrenzen sicherstellen zu können. Der Fernabsatz von Tabakwaren  und Alkohol ist daher – bis zu einer entgegenstehenden entsprechenden gesetzlichen Regelung – auch ohne die von § 1 Abs. 4 JuSchG  geforderten technischen Vorkehrungen (Altersverifikationssysteme) zulässig. Sonderfall E-Zigaretten Durch einen Auslösemechanismus wird elektrische Energie (aus einer Batterie oder einem Akku) erzeugt und eine – meist nikotinhaltige – Flüssigkeit (Liquid) in einer Verdampfer-Kammer erhitzt. Dabei entsteht Wasserdampf, der über das Mundstück der E-Zigarette eingesogen wird. E-Zigaretten enthalten keinen Tabak sondern – neben der elektronischen Ausstattung – hauptsächlich Nikotin und Aromen. Vertrieb und Marketing Die Vertreiber von E-Zigaretten bewegen sich zurzeit noch in einer rechtlichen Grauzone. Der Vertrieb von E-Zigaretten ist in Deutschland bisher nicht erlaubt, da das Produkt nicht hinreichend geprüft und die Kennzeichnung nicht geklärt ist. Die ungeklärte Gesetzeslage ermöglicht den Vertrieb von E-Zigaretten und führt zu einem Handel mit zum Teil zweifelhaften Produkten im Internet, dem aktuell vorrangigen Vertriebsweg für E-Zigaretten in Deutschland. Zwar verweisen einige Hersteller auf gesundheitliche Gefahren für Risikogruppen, auf Suchtgefahren und Sorgfaltspflichten, aber für die vielen aus Fernost stammenden Produkte gelten weder Qualitäts- noch Sicherheits-Standards . Einige Untersuchungen und Presseberichte haben bereits auf die mangelnden Qualitätsstandards, -kontrollen und Sicherheitsstandards hingewiesen. 3 Dazu gehören: die fehlerhafte Verarbeitung der Kartuschen/Depots (laufen aus), Verunreinigungen (man fand Schadstoffe, die auch in Tabakprodukten zu fin-den sind) und die ungenauen Beschriftungen (z.B. Nikotin nachweisbar, obwohl nicht deklariert). Mittlerweile werden E-Zigaretten und diverses Zubehör in (Internet-)Apotheken verkauft4 und auch deut-sche Unternehmen sind auf den Markt gedrungen. In Zusammenarbeit mit „Fachleuten aus Medizin, Pharmazie, medizinischer Diagnostik, Lebensmittelchemie, Produkt- und Geschmacksdesignern“ wollen sie ein trendiges Lifestyle-Produkt schaffen und dabei vorliegende Zweifeln entkräften und die genannten Mängel wiederlegen.5 Im Gegensatz zu Österreich und der Schweiz sind die E-Zigaretten in Deutschland trotz des in der Regel enthaltenen Nikotins (eines „pharmazeutisch wirksamen Bestandteils“6) nicht apo-thekenpflichtig. Zur Ausweitung der deutschen Vertriebskanäle und zur Verbesserung ihres Ansehens (raus aus der „Schmuddel-Ecke“ von Internetportalen – rein in die ‚seriöse‘ Gesundheitsberatung) sind einige Hersteller (z.B. Vita smoke) Kooperationen mit Apotheken eingegangen.7 Derweil werden nikotin-freie E-Zigaretten auch über Internet-Apotheken vertrieben. Jugendschutz Da die E-Zigarette bisher nicht als Tabak-Produkt gekennzeichnet ist, ist als Abgabebeschränkung an Jugendliche nach §10 des Jugendschutzgesetzes (Abgabe von Tabakprodukte ab 18 Jahre) nicht anwendbar. Zwar weisen einige Internet-Händler auf eine Altersbeschränkung beim Kauf hin, man kann jedoch davon ausgehen, dass Alterskontrollen kaum möglich und entsprechende Vorgaben problemlos zu umge-hen sind, so dass es Kindern und Jugendlichen im Rahmen ihrer Geschäftsfähigkeit möglich ist, E-Zigarette und Zubehör zu erwerben. In Apotheken werden nikotinhaltige Produkte an Erwachsene ab 18 Jahren verkauft. Für Jugendliche sind nikotinhaltige Produkte rezeptpflichtig. Sie haben Fragen zum Verkauf von Tabak, Alkohol, E-Zigaretten. Wir helfen gerne! Ihre Kanzlei Dr. Schenk Kostenlose Hotline unter 0800-3331030 oder E-Mail an kanzlei(at)dr-schenk.net

Aktuell spricht die der Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne aus Epernay/Frankreich Abmahnungen wegen der Bezeichnung von Liquids mit dem Begriff Champüagne.  Ausgesprochen wird die Abmahnung durch die KLAKA Rechtsanwälte aus München.

Aus der Abmahnung geht hervor,  dass es sich bei dem  Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne um eine nach dem französischen Gesetz vom 12.04.1941 mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Organisation der Champagnerwirtschaft handelt. In dieser Organisation sind alle Winzer und Unternehmen angeschlossen die Champagner anbauen oder vertreiben.

Den Abgemahnten wird vorgeworfen, über sog Liquids zur Verwendung in elektronischen Zigaretten unter einer Bezeichnung Champagner über das Internet angeboten zu haben.

Diese Verwendung stellt einen Verstoß gegen das Marken- und Wettbewerbsrecht dar.

Neben einer Unterlassungserklärung werden Rechtsanwaltskosten bei einem Streitwert von 100.000 € ( = 2.118,44 €)gefordert. Für den Fall zukünftiger Verstöße wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € gefordert.

Wir raten: Nicht zahlen! Nicht unterschreiben!

Die Abmahnung sollte in jedem Fall durch eine auf das Wettbewerbsrechtrecht und Markenrecht  spezialisierten Anwalt überprüft werden. Die Unterlassungserklärung sollte in jedem Fall abgeändert werden, sofern Sie nicht gänzlich abgewehrt werden kann. Andenfalls drohen hohe Vertragsstrafen. Auch die Kosten können regelmäßig abgewehrt oder erheblich reduziert werden.

Aufgrund der täglichen Bearbeitung von einer Vielzahl von Abmahnungen im Bereich des Wettbewerbsrechts können wir Ihnen schnell und  kompetent weiterhelfen. Wir vertreten deutschlandweit!

Kostenlose Hotline unter 0800-3331030 oder E-Mail an kanzlei(at)dr-schenk.net

Achtung: Die Bezeichnung von Liqiuds ist schon länger ein Grund von Abmahnungen. So gehen auch Unternehmen wie Red Bull oder Marlboro gegen solche Markenrechtsverletzungen vor.

Nächste Seite »